作者简介: 谢仁海，讲师，从事高等教育法、民商法学研究。
引用本文: 谢仁海. 风险理论视角下的大学生创业法律保障机制研究[J]. 高校教育管理, 2017, 11(06): 53-59.
摘要： 大学生创业过程伴随着各种错综复杂的风险。由于大多数创业者对法律在创业风险防控中的作用认识不足，高校创业法律教育又付之阙如，法律风险成为大学生创业失败的重要因素。大学生创业风险的新形态包括了企业形式、合同管理、劳动人事、知识产权、财务税收等制度缺位或违法行为导致的风险。构建大学生创业的风险防控与法律保障机制，必须从创业法律教育体系、法律援助制度、法律风险防范平台建设、企业内部制度体系等角度入手。
关键词： 风险理论；大学生创业；法律风险；保障机制
开展大学生创业教育是目前我国高校工作的重要内容，创业教育已经在全国高校全面推行。各种创业教育课程、校内孵化基地和创业平台大大提升了大学生的创新意识、创业思维和能力，但是创业过程必然伴随着各种错综复杂的风险。大学生由于面临缺乏商业资本、企业管理经验等问题，创业失败的案例数不胜数。2015年统计数据显示，大学生创业的成功率仅在3%左右。在众多创业失利的原因中，除了资金、技术和市场因素以外，大学生在创业过程中对创业风险的认知和预防能力较为薄弱，也成为其创业失败的重要因素。现在大学创业教育和创业实践主要集中于技术、资金和管理经验等领域，对于创业过程中的风险，尤其是法律风险，缺乏有效的认知。而现代市场经济为法治经济，创业者必须按照法律规则来进行企业运作，创业形式、合同、人事、税务等众多的企业管理环节都隐匿着法律风险，一旦发生法律纠纷，企业将付出沉重的代价。因此，具备较强的法律意识，既是创业者创业能力的重要方面，也是创业成功的重要保障。文章基于风险理论，分析和梳理我国大学生创业过程中涉及的风险问题，以及我国创业法律教育的不足之处，旨在为促进高校创业法律教育的完善、提升创业大学生的法律素养、建构创业法律保障机制提供理论支撑。
一、 风险理论与大学生创业的风险问题
（一） 风险理论的逻辑解读
风险是现代社会的重要特征。随着人类活动范围的扩大、人际交往频率的增加，其行动和决策对自然和人类社会本身的影响力也大大增强，因此易引发更多的不确定性和风险。正如德国社会学家卢曼（ ）所说，我们生活在一个“除了冒险别无选择的社会”。贝克（ Beck）更是指出，传统社会终结后，人类正处于现代化和全球化过程中的“风险社会”。从概念上来讲，风险是内生于现代性社会，伴随着人类的决策与行为，由各种技术性因素和制度性因素，尤其是现代应用科学技术、社会文化、法律制度等因素导致的各种社会行为与秩序的不确定、可能的危险或危害。高度现代化的社会，风险也不仅限于个体行为的范畴，其具有延展性，不断超越地理边界和社会文化边界的限制。高科技的发展、全球化的不断扩张、自然资源的紧张、文化的冲突，都使得现代社会的政治、经济和文化呈现出极端的不确定性和高度的风险性。
风险已经成为现代社会的普遍现象，存在于社会发展的各个领域。风险不仅与人们生活的自然环境、政治环境与制度环境密切相关，“也来自我们作为集体或个人做出的每个决定、每种选择以及每次行动”。同时，很多学者也指出，社会风险与经济活动关联性更高，经济交往越频繁，经济发展速度越快，越易引发利益冲突，使得社会主体之间的交往成本增加，社会整体的安全感、信赖程度发生改变，由此也带来更多的社会张力。因此，对于风险理论及相关问题的关注，也可以看作是人类社会对于自我生存和发展问题的一种反思和自觉行动。
风险理论的意义在于为我们理解现代社会各领域的风险演变及防控提供了一个新的理论视角。我国目前正处于社会转型时期，各种利益冲突和矛盾纠纷呈现多发的态势。加强对风险理论的研究，提升社会主体的风险意识和危机意识，增强全社会风险管理和预防的能力，可以使社会公众科学预防和应对各种突发风险，更加理性地面对社会风险，调整自我行为，保证社会的和谐与可持续发展。
（二） 大学生创业的风险问题
风险理论为研究和认识大学生创业提供了一个反思的视角。创业活动天然地伴随着各种风险。创新创业，从本质上来说就是要不断突破旧的技术和经济模式，在创业过程中，各种创新、实验、探索、冒险始终相伴相随，技术、资金等因素的变化以及市场外部环境的制约，也使创业活动充满了不确定性。
大学生创业的风险问题，从市场经济的角度来看，统计数据显示，主要是来自于市场需求把握不准确、商业模式和融资渠道单一、内部管理混乱等方面。创立并管理一家企业，对于创业者的综合能力要求很高。除了创新产品外，创业者还需要具备管理团队运营、拓展市场、扩大融资渠道等方面的知识和技能。大学生创业者由于长期在校读书，缺乏企业运营和管理方面的实战锻炼，社会经验不足，社会资源相对匮乏，仅仅通过完成创业教育就直接开始创业活动，其创业风险可想而知。近年来大学生创业的高失败率也进一步佐证了创业活动的每一个环节都潜藏着风险，如果缺乏有效认知和防控措施，可能会对创业活动造成重大损害。
二、 大学生创业法律风险问题
（一） 大学生创业法律风险不断呈现
在现代市场经济条件下，创业也是一种法律行为。创业活动的每个环节都必须符合国家法律的规定，按照法律规则的要求规范操作。大学生创新创业的法律风险主要来自于创业过程中，创业者在权利行使、义务履行、企业运作等领域可能遭遇的法律上的不利后果与责任风险。其内容涵盖了企业管理、融资租赁、债权债务、知识产权、劳动人事、票据税务、产品质量等诸多领域。大学生的创业活动，即使是设立一家小微企业，也会涉及上述法律问题。不少大学生在创业过程中，由于缺乏法律意识和风险防范能力，导致企业法律纠纷频繁，陷入合同债务或知识产权纷争，损害了商业信誉，严重影响了企业经营，甚至导致创业失败。与此同时，创业法律风险又是一种可以管控的风险。创业法律风险主要与创业者的法律行为相关联，而行为本身可以通过调整达到符合法律规则的要求，从而弱化法律风险，加强自我保护。因此，大学生创业者具备良好的法律意识和风险防范能力，既是创新创业能力的重要内容，更是创业成功的重要保障。这就要求大学生在创新创业过程中，必须深入了解和掌握市场经济的运作规则，以规范的制度设计强化企业结构，维护交易公平，保障企业的健康发展。大学生必须熟练掌握国家各种创业优惠政策，了解银行融资、税收、合同、劳动人事等方面的法律知识，依法规范创业行为，将企业的各项运作纳入法律轨道，在法律允许的范围内生产经营，有效地降低创业风险，保护自身合法权益，提升企业的竞争力，实现企业的良性发展。
（二） 大学生创业者对创业法律风险认识不足
从当前大学生创新创业的实践情况来看，大多数创业者对法律在创业中的作用认识不足。在我们的一项调查中，在问到“影响创业成功的因素”（多项选择）时，选择“优秀创意或核心技术”的将近90%，选择“融资和创业资本”的占60%，选择“社会资源或其他因素”的占30%，而选择“创业相关的法律知识”的只占5%。大学生从事创新创业活动，普遍认为创业的最大障碍是资本和技术。而法律只是创业实践中的辅助性活动，并不直接产生经济效益，因此在创业初期资金有限的情况下，创业者一般都会将精力投入到产品研发和市场开拓领域，对于企业法律风险的预防缺乏有效认知，更不会请专业的法律人士提供顾问服务。对于创业的大学生，特别是理工科知识背景的学生来说，受教育体制和专业壁垒的限制，对创业相关的法律知识知之甚少，更不懂得如何利用法律知识构建合理的企业风险预防体系。
由于欠缺创业法律教育，社会经验较少，加之处于青年时期，心理尚未完全成熟，自我控制和理性决策能力有待提高，这一切使得大学生创新创业的法律风险问题更为突出。譬如在创业合作人选择上创业者更多考虑志趣相投和人情关系，往往忽视创业组织形式，以及公司章程、合伙人协议等法律性文件；在资本投入时抱有投机或冒险心理，甚至从事一些违法的高风险活动；合同审查不谨慎，导致某些条款对自身不利、利益受损；当权利受到损害时，维权意识淡薄，没有通过法律途径保护自身权利等。这些都给大学生创新创业活动留下了众多的法律风险。
（三） 高校创业法律教育明显缺失
从高校创业教育的角度来看，创业法律教育明显不足。根据调查，各个高校的创新创业教育主要集中在创业培训领域，旨在培养和提升学生的创业精神、创新意识和创业能力，核心内容包括创业计划书和商业计划书、创业团队建设、市场营销等商业课程。创业指导活动也停留在与创业初期相关的创业竞赛、创意大赛等内容上。创业法律教育基本上处于被忽视的状态，或者夹杂于散乱而庞杂、缺乏针对性和实践性的日常性创业教育课程中。在创业大赛的实践环节，高校也没有实效性的法律风险管控训练和项目考评。在我们所用到的创业培训课程教材中，使用率较高的KAB创业教材或SIYB学院教材，只是部分介绍了创业形式和纳税、保险等内容，对于创业实践涉及的法律知识、法律风险防控等重要内容涉猎较少。因此，现有的创业法律教育体系既缺乏针对创新创业法律风险的课程体系，已有的少量内容也远远无法满足创业过程中大学生对于法律知识和服务的迫切需求。
在基础课程体系方面，我国各高校的法律基础课程非常有限，且主要是集中于《思想道德修养和法律基础》等通识课程。在此之外的《经济法》等课程，也并无专门针对创业的法律知识介绍，最多停留在职业生涯规划、就业指导等附带性内容上。而创业法律风险教育不同于法律通识教育。法律通识教育的任务是介绍一般性的法律常识，提升大学生的法律意识和法律观念，进行社会主义法治教育。而创业法律教育更加注重创业过程中大学生如何规范创业行为，依法创新创业，如何构建合理的企业制度体系抵御创业法律风险。创业法律教育的目标性和针对性更强，更加需要专业的课程体系和教育团队。
此外，创业法律教育的师资队伍也严重不足。创业法律教育需要将创业活动、创业管理、法律知识融为一体，构建系统性的法律知识并传授给学生，其专业性和实践性需要专业化的教师队伍。目前我国高校创业学院中的师资主要是由经济、管理等专业的教师、外聘企业教师以及从事学生工作的辅导员等组成。这些教师在知识结构或实践能力等领域水平不一，也无法满足学生在创业阶段对于各种民事、商事等法律知识的渴求。随着市场经济的发展，创业活动越来越复杂，各种专业化的法律问题层出不穷，如果自身不具备一定的创业法律知识基础，又得不到社会第三方专业性机构的法律技术支持，那么大学生的创新创业活动将很难对各种风险做到充分的防范和化解。
三、 风险理论视角下大学生创业法律风险的类型分析
大学生创业法律风险的识别和类型分析是创业活动中的基础性工作。创业活动本身即是一项法律行为，如果创业者能够具备基本的创业法律知识和一定的法律意识，能够对创业实践的法律风险事先识别并进行有效处理，那么会极大降低创业的法律风险，规避可能的不利后果，促进创业活动的健康良性发展。一般来说，大学生创业法律风险贯穿于企业成立、运行和退出的各个环节，尤其是企业设立形式、合同管理、劳动人事、知识产权等方面。
（一） 创业形式选择不恰当的法律风险
创业者在确定创业项目、组建创业团队之后，面临的首要任务即是根据创业项目特点、规模、人员结构选择合适的组织形式。根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》，大学生创业者可以选择有限公司、合伙企业、个体工商户和个体企业等组织形式。上述四类企业组织形式对于设立条件、出资规模、法律责任承担方式、企业治理结构等内容都有着不同的要求，选择不同的创业形式意味着承担不同的权利、义务和责任。譬如《中华人民共和国公司法》中有一人公司的规定，出资要求较低，在责任承担上为有限责任，这对于初创企业来说非常有利。除了创业组织形式，创业大学生在创业初期往往与合作伙伴关系密切，对企业的合伙协议、公司章程等重要的法律文件缺乏重视，甚至缺少书面合作协议，导致出资方式约定不明、股东之间约束机制缺失、违约责任失衡、企业退出机制不清晰等问题，为企业以后的经营管理留下了巨大的隐患。这些都是创业大学生在选择创业形式时必须要注意的法律问题。
（二） 合同管理不合法的法律风险
大学生的创业活动，从法律意义上来讲，都是外化的契约性行为。创业中的经营管理都涉及合同。市场经济条件下，合同是企业发生外部交易的桥梁和纽带，既可以避免交易行为的不确定性，又能防范创业过程中可能涉及的各种法律风险。大学生创业的合同风险主要发生在以下几个领域。一是合同订立阶段，创业者对于交易主体的主体资格、履行能力未能有效查明，导致合同履行困难或无法履行。这类风险常见于合同相对人缺乏资金支持，或在建筑、医药等有限制性规定的行业，不符合法定资格导致合同无效。二是合同内容违反国家法律的强行性规定，导致合同无效。譬如涉及国防、航空领域的技术转让，违反《中华人民共和国保密法》而无效。三是合同担保的法律风险。大学生由于不了解《中华人民共和国担保法》的规定，为他人或自己设置不合理的担保，当债务人无法履行债务时，导致企业承担巨额债务。从创业者的角度来看，必须审慎对待担保行为，同时要充分了解相对方的资信情况、经营情况、担保风险等。四是争议解决的风险。这方面的风险主要是合同对发生争议时如何解决、在何地管辖约定不明，未能充分有效地利用法律赋予当事人选择合同纠纷管辖法院的权利，丧失了争取对己方更有利诉讼环境的机会。
（三） 劳动人事制度不健全的法律风险
目前我国法律越来越重视对于劳动者权益的保护。大学生创业者在人力资源管理过程中，从招募录用到订立劳动合同、员工管理，再到合同解除，都必须符合相关的劳动法律规范。在员工招募中，创业者尤其是要避免与工作性质无关的歧视性内容，包括身高、性别、地域、民族等。企业应为劳动者提供公平就业的机会，避免在招聘信息中有意或无意附加歧视性内容，招致就业法律歧视风险。在劳动合同订立阶段，创业者要积极与劳动者签订书面劳动合同。很多大学生创业者认为，对于小微企业来说，不需要签订劳动合同，以此来规避《中华人民共和国劳动法》自由辞退劳动者。事实上，不签订劳动合同并不能消除劳动合同关系、规避法律责任。劳动合同的存在是防止劳动争议、维护各自合法权益的重要依据。在劳动合同解除问题上，为了避免违法解除劳动合同的法律风险，大学生创业者应依法行使合同解除权，谨慎采用过错性接触手段，遵守法定的解除程序；同时，在涉及竞业禁止条款时，应以公平原则约定竞业禁止补偿，合理设置形成实际竞争关系的地域、有竞争关系的企业，不应盲目限制劳动者的自由择业权或就业权，否则将承担竞业禁止条款无效的风险。
（四） 知识产权保护不力的法律风险
知识产权是大多数大学生创新企业的核心资源，也是大学生创业发展以及保持竞争优势的重要支撑。狭义的知识产权包括著作权、商标权和专利权三个领域，广义的知识产权还包括商业秘密和科学发现。由于自身技术条件的优势，大学生创业者在选择项目时，会重点考虑网络服务、软件开发、电子应用技术等高科技创业项目，这也使得大学生创新创业的知识产权法律风险问题尤为突出。这其中的法律风险主要发生在以下几个节点。一是大学生创业者不清楚自身有哪些知识产权，以及这些知识产权对企业生存与发展的重要性。二是大学生创业者不知道采用何种法律手段保护知识产权，如何在权利的产生、获得、维权等环节加强内部法律风险管理。三是创业者不了解自身已存在或潜在的被侵权的法律风险。四是企业不清楚竞争对手的知识产权，无法判断和采取有效的、合法的、具有针对性的权利保护措施。知识产权作为一种无形资产，自身容易遭受侵害，加之我国的知识产权保护意识淡薄，导致大学生创业者不能正确遵守相关法律、法规，或不能正确运用法律保护、行使相关权利，产生自身合法权益得不到法律保护或卷入相关纠纷中承担法律责任等法律风险。
四、 构建基于风险理论的大学生创业法律保障机制
大学生创业的过程非常艰难，也是一项涉及国家支持、社会帮扶和学校教育的系统工程。同时，前文也提到，创业法律风险并非不可控。通过构建系统的大学生创业法律保障机制，可以有效地提升创业大学生的法律意识和法律观念，构建法治创业系统体系，最大限度地降低创业法律风险，不断促进高校大学生创业健康有序发展。概括来看，我们可以通过以下四个层面来构建大学生创业的法律风险防控和保障体系。
（一） 完善创业教育课程体系
高校是创业法律教育的基本载体。要提升大学生创业的法律风险意识，我们就必须要改变目前创新创业教育片面关注创业培训，忽视创业法律教育的现状。高校可以考虑将创业法律教育和法律风险管理纳入创新创业课程体系，通过加强课程改革与体系建设，深化创新创业教育改革，积极开设针对性较强的法律类课程，将之贯穿整个创新创业教育的全过程。对于全体在校学生的创新创业教育而言，概括性的创业法律教育已经基本可以满足需求。而对于有创业意识和创业意愿的大学生而言，“创业企业管理”教育则是个性化的知识与技能启蒙，学生通过系统学习掌握创办和管理中小企业的知识和技能，有效提升实践能力，规避创业风险，从而提升创业成功率。其中，创业法律风险管理和防控类课程，譬如《中华人民共和国企业法务》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国劳动合同法》《企业法律风险管理指南》等，都可以帮助创业者掌握系统的创业法律知识，提高创业法律风险意识。
在师资队伍建设上，高校应该主要以具有丰富实践经验的法学教师、律师、企业家等专业人士为主。这些人员的加入，可以弥补创业法律教育专业性不强的缺陷。在教学内容上，高校要注重选取与创新创业密切相关的实践性内容，进行重点讲授，并根据不同创业类型有所侧重。譬如技术型企业要以知识产权保护为重点，孵化期的企业要积极参与企业组织形式的分析研讨，成长期的企业要重视合同风险管理、财务税收风险管理等内容。在教学手段上，教师应以典型示范、案例教学、模拟法庭、实践操作、项目化管理等方式提升教学效果，全方位提升创业大学生的法律意识和法律风险观念。在教材选用上，我们可以选择应用性和实践性较强的创业法律教材，从创业组织形式、合同管理、劳动人事、知识产权到纠纷解决和企业社会责任，对相关的教学内容进行系统甄别和选取，以更好地促进学生创业法律知识和实践的有机结合。在基础课程体系方面，高校也可以考虑将创业法律教育与法律通识类课程相结合，通过开设《经济法》《创业法律基础》等选修类课程，为有创业意向或创业初期的学生提供一般性的创业法律教育渠道，提高他们的合法创业意识。
（二） 构建大学生创业法律援助体系
大学生创业者的法律风险预防意识固然是创业能力的重要内容，但企业运作所需要的法律知识具有很强的专业性，许多法律问题仍然需要专业人士来解决。创业初期的大学生通常会面临资金瓶颈问题，购买专业化的法律服务力有不逮。因此，创业初期一方面需要政府和社会的帮助，为大学生的创新创业整合资源，在现有制度基础上，提供力所能及的法律援助服务。尤其是可以考虑以本地区的法律援助中心为平台，组织经验丰富的援助律师组成专家团队，开展定期的法律咨询、法律讲座，或者专门的法律援助服务，为大学生创新创业保驾护航，降低企业运行的法律风险，提升企业生存和发展能力。
另一方面，在争取外部支持的同时，本校设有法学院的高校，也可以挖掘自身专业优势，鼓励不同专业之间学生的创业团队建设，例如理工类专业与经济管理、法学专业的组合，可以有效地改善创新企业缺乏管理经验和法律知识的现状，实现学校教育资源的共享。许多法学院内亦设有法律援助中心或实践基地，高校可以聘请法学专业教师为创业团队顾问，组建以法学专业在校生为主体、具有丰富专业知识的法学教师或兼职律师为指导教师的志愿者团队，共同为本校创业学院或创客空间提供法律援助服务。作者所在的高校，在组织在校学生开展创业活动时，就非常注重整合校内资源，加强对大学生创业的法律保障服务。学校既组织法学院教师担任创业团队的指导教师，同时又将法律援助中心设在创业孵化基地，统筹管理、资源共享，这样不但为大学生创新创业提供了低成本的法律服务，切实解决了大学生创业的法律问题，也锻炼了法学专业学生的实践能力，实现了校内资源的有效利用。
（三） 搭建大学生创业法律风险防范平台
政府和社会在大学生创新创业的实践中发挥着重要作用。在构建创新型国家的发展战略下，政府和全社会应该努力构建与创新型经济相适应的产业政策和公共服务体系。以创业项目和创业活动为载体，构建大学生创新创业法律风险防范平台，提高大学生创业的法律意识，是大学生创新创业法律保障机制的重要内容。大学生创新创业离不开政府和社会的外部支持。政府有关部门联合高校，以创业项目为载体，整合人力资源、企业资源、司法资源、传媒资源，可以常态化地为高校创业学院或科技园企业提供法律风险整体解决方案，实现法律风险预防从知识体系到实践内容的有效转化。譬如政府和高校可以联合建立大学生创业企业法律实训平台，将实践中的创业项目融入训练环节，在相关企业人员、司法人员的指导下，模拟企业运作、管理、纠纷解决等情境，让学生在实际创业活动中体验企业管理状态和法律知识运用。
（四） 完善大学生创业法律风险防范的制度体系
对大学生创业活动进行法律风险教育，旨在保障创业整体目标的实现，确保创业行为依法进行，将相关风险最小化。因此，大学生创新创业法律风险防范的重点还在于构建一系列企业经营管理制度体系。其中，首要的是规范企业各项规章制度，使企业依法依规经营，这是建立法律风险防范机制的前提。创业大学生要根据自身参与市场竞争的情况，对涉及法律风险的节点以制度规章的形式进行规范管理，明确程序、权利和责任，保证企业发展有章可循。其次要突出法律风险的防控重点，提升创业企业的管理水平。根据大学生创新创业的特点，不同类型企业面临的法律风险节点也有所不同。譬如科技型企业要对知识产权进行严格管理，网络服务型企业要重点考虑合同和民事侵权问题，小微型服务企业要防范劳动人事风险。
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